Antecedentes.- Así como el Amparo vino a completar la defensa de derechos constitucionales que no encontraban en el Hábeas Corpus un remedio preciso que garantizara a la vez que su vigencia el margen de discutibilidad que había que acordarle al poder público en los casos bajo examen, así, el amparo ha devenido en un arma demasiado genérica para la protección de estos derechos a la intimidad, a la privacidad, a la esfera personal propia y a la proyección de su propia imagen. Otro de los derechos que se ha desarrollado con el avance de toda esta tecnología es el que tiene el ciudadano a estar correctamente informado acerca de los datos que y son manejados por el poder público. Este es un derecho que, como veremos, tienen todos los ciudadanos de una República, puesto que lo que caracteriza a esta forma de entendimiento del Estado es la asunción de la cotitularidad de los bienes y la corresponsabilidad de la marcha de la nación, Más aún en el caso de la forma de gobierno democrática, donde se asume también que son los ciudadanos los que gobiernan y para ello tienen que tener a la mano la mejor información posible. No se condice esta forma de gobierno con los “arcana imperi” del tiempo maquiaveliano.

Una de las amenazas que era imposible hace pocos años fue precisamente la que provendría de la información computarizada y las redes electrónicas que almacenan datos referentes a las personas y que ayuda como lo dice Norberto Bobbio con pavor, a que en el Estado moderno no sean los ciudadanos los que controlan al Estado, sino que sea éste el que controla a los ciudadanos. Posibilita también que las personas vean reducido al mínimo su campo de privacidad, consiguiéndose que información que es proporcionada con un propósito específico sea utilizada con un fin distinto, o lo que es más grave aún, utilizándose información falsa referente a las personas en cuestión y esparciéndolas como si fueran verdaderas. Varias naciones han incorporado una garantía especial, la de Hábeas Data, para una más útil defensa de los mismos.

Fue en Brasil donde se  constitucionalizó y se independizó esta garantía. En el artículo 5° inc. LXXII se dice que “se concede Hábeas Data para asegurar el conocimiento de las informaciones relativas a la persona del solicitante, que constan en los registros o bancos de datos de las entidades gubernamentales o de carácter público”, así como para la rectificación de datos cuando no se prefiera hacerlo a través de gestiones personales, judiciales o administrativas”.

Pero más importante aún dentro de la explicación de la evolución de esta garantía es la consignación que se hace del mandato de seguridad ‑ que es la garantía genérica analogable al amparo ‑ que se concede en el inciso LXIX del mismo artículo 5°, cuando se señala que se «concede el mandato de seguridad para proteger el derecho líquido y cierto, no amparado por el hábeas corpus sino por  el hábeas data».

Como se ve, el Amparo va quedando como una garantía genérica frente a desarrollos procesales más puntuales destinados a una mejor defensa de los derechos constitucionales de las personas.

En consecuencia, el Hábeas Data tiene que entenderse como un instrumento procesal de desarrollo en la lucha por la vigencia de los derechos constitucionales. No puede concebirse ni entenderse con un propósito restrictivo en relación a lo que ya el hombre ha logrado con el Hábeas Corpus y el Amparo.

En el Perú, el documento de 1993 recogió el Hábeas Data en el inciso 3 de su artículo 200°. La acción ha sido incipientemente desarrollada en sus líneas más generales en la ley 26301 que fue sancionada en mayo de 1994.

Los notables avances de  la informática en la vida contemporánea plantean nuevos retos para la tutela de los derechos fundamentales. En tal sentido, derechos tales como la intimidad, el honor y la dignidad de las personas pueden verse afectados por el registro y uso indebido de la información contenida en banco de datos que de carecer de protección adecuada, puede conducir a que las personas sufran perjuicios serios e irreparables.

Según EGUIGUREN: “El desarrollo conceptual del derecho a la intimidad personal tiene lugar en la experiencia de los Estados Unidos y en el Reino Unido, desde fines del siglo pasado, cuyo punto crucial fue la definición del derecho a la privacidad como “The right to be alone” ; es decir, el derecho a ser dejado en soledad, elaborado por el Juez Cooley.

Este concepto fue desarrollado por los jueces Warren y Braendeis buscando proteger a la persona frente a datos o actos de índole personal, que se ponen en conocimiento del pùblico o de terceros sin el consentimiento del afectado. Aproximadamente desde 1960, como consecuencia del vertiginoso desarrollo tecnológico que se traduce en nuevos sistemas informàticos, tanto en los Estados Unidos y Gran Bretaña se da un nuevo giro o extensión al derecho a la privacidad; se refieren a la protección de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o difusión de datos e informaciones vinculados a aspectos reservados o íntimos”.

Osvaldo Alfredo GOZAÌNI señala que el nombre HABEAS DATA esta tomado del instituto clásico y universal, garante del derecho absoluto de locomoción, reconocido en 1215 por la Carta Magna inglesa. Se forma por las palabras iniciales de la orden judicial expedita al detentor “ para que tome el cuerpo del detenido y venga a someter al tribunal el hombre y el caso”.

Desde 1960 y como reacción al vertiginoso desarrollo tecnológico que se traduce en nuevos sistemas informàticos, tanto en los Estados Unidos como en Gran Bretaña se empiezan a promover proyectos legislativos que, dando un nuevo giro o extensión al concepto de derecho a la privacidad, se refieren a la protección de la libertad y esfera personal frente a posibles excesos del registro informatizado o difusión de datos e informaciones vinculados a aspectos reservados o íntimos.

En Estados Unidos, a partir de la promulgación, en 1966, de la Freedom Of Information Act, los poderes públicos convirtieron en transparente para toda la comunidad datos e informaciones mantenidas en absoluto sigilo desde tiempo inmemorial. Una serie de reformas legislativas ulteriores, aprobadas entre 1974 y 1986, ha posibilitado la regulación de aspectos diversos en relación con la libertad mencionada:

La relevancia de informaciones.

La ordenación del procedimiento por seguir para el ejercicio de los derechos de acceso, rectificación o complemento de los registros informàticos.

El procedimiento judicial necesario para conferir plena efectividad a los anteriores derechos.

En Estados Unidos, una ley de 1970 estableciò el Fair Credit Reporting Act, según el cual se tiende a proteger a los clientes de las sociedades de crèdito del uso indebido de la información que aportan y que se registran ensus fichas personales.

El primer texto de protección de datos correspondió al “Lan de Hesse” (Alemania, 1970), que en el plano internacional culmina con la elaboración del “Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal” de 28 de enero de 1981. Una ley crea la figura del “Datenschutzbeauftragter”, esto es, del comisario para la protección de la información. En 1977, el Parlamento Federal aprobada la “Datenschutzgeset”, Ley Federal de Protección de Datos, tanto por las autoridades federales como por entidades privadas.

En Estados Unidos se llegó así, finalmente, a la Privacy Act norteamericana del 31 de diciembre de 1974, a la Data Protección Act británica de 1984, y a la Ley Orgánica N º  5/1992 española, denominada “Regulación del tratamiento automatizado de datos”. El Habeas Data en Norteamérica también es conocido como el derecho a la autodeterminación informativa ,que se define como el derecho que tiene toda persona a solicitar judicialmente la exhibición de los registros públicos o privados en los cuales estàn incluidos sus datos personales o los de su familia, con la finalidad de tener conocimiento de su exactitud; tambièn para requerir la rectificación o la supresión de los datos inexactos u obsoletos.

En cambio, en Europa, el derecho a la autodeterminación informativa se fue consolidando progresivamente como un derecho autónomo. Destaca Alemania como el primer paìs europeo donde se elaborò el primer texto de protección de datos personales hacia aproximadamente 1970, el cual se constituye en el primer antecedente del” Convenio para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de los datos de carácter personal” del 28 de enero de 1981.

En la constitución de Portugal de 1976, cuyo artículo 35º elabora el tratamiento que debe darse a la utilización de la informática. El inciso 1, en particular, dice: “Todos los ciudadanos tienen derecho a tomar conocimiento de los datos contenidos en ficheros o registros informàticos a su respecto, pudiendo exigir su rectificación y actualización, sin perjuicio de los dispuesto por las leyes sobre secretos de Estado y secretos de justicia”. El inciso 2, agrega: “Esta prohibido el acceso a ficheros y registros informàticos para conocer datos personales de terceros, o por interconexión, salvo los casos excepcionales previstos en la ley”. El tercer inciso profundiza el tema señalando que “ la informática no puede ser utilizada para el tratamiento de datos referidos a convicciones filosóficas o políticas, filiación partidaria o sindical, fe religiosa o vida privada ,salvo cuando se trate de procesamiento de datos estadísticos que no se identifiquen individualmente”.

En España, la garantía esta predispuesta en su carta constitucional, en el artículo 18.4, que indica lo siguiente: “La ley limitarà el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos” y en el artìculo 105º b) asegura “el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos salvo en lo que afecte a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación de los delitos y la intimidad de las personas”. El Habeas Data queda consagrado en la Ley Orgánica N º 5 del 29 de octubre de 1992.

El 6 de enero de 1978, Francia promulgó una Ley sobre informática, los ficheros y libertades. Los ciudadanos franceses están protegidos contra el abuso o comercio de datos personales informatizados por una comisión nacional para la informática y las libertades (CNIL). A ella deben someterse sus ficheros todas las entidades y empresas. Todas las empresas, instituciones pùblicas o privadas que tengan algún tipo de fichero informativo que contengan datos personales deben comunicarlo previamente a la comisión que, a su vez, tiene derecho a limitar algunos aspectos de su funcionamiento o manipulación de las informaciones contenidas en el fichero.

En Latinoamérica: Constitución Brasilera de 1988 (Artìculo 5º inciso LXII) dispone conceder el Habeas Data: “ a) para asegurar el conocimiento de informaciones relativas a la persona de quien lo pide, que conste en registros o bancos de datos de entidades gubernamentales o de carácter pùblico; b) para rectificar datos, cuando no se prefiera hacerlo por procedimiento secreto, judicial o administrativo”.

La Constitución colombiana de 1971 (Artículo 15º) dice: “ Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en el banco de datos y en archivos de intimidades públicas o privadas. En la recolección, tratamiento y circulación de datos se respetarán la libertad y las demás garantías consagradas en la constitución”. La correspondencia y demás formas de comunicación privada son inviolables. Solo pueden ser interceptadas o registradas mediante orden judicial, en los casos y las formalidades que establezca la ley.

La Constitución paraguaya de 1992 en su Artículo 135º establece expresamente el Habeas Data y dispone: “ Toda persona podrá acceder a la información y a los datos que sobre se misma o sobre sus bienes obren en registros oficiales o privados de carácter público, así como conocer el uso que se haga de los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante el magistrado competente la actualización, la rectificación o la destrucción de aquellos, si fuesen erróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos”.

Como señala SAGUÈS, la novedad principal de la norma paraguaya radica en que no solo comprende dentro de la protección de este instituto los consabidos derechos personales como privacidad, no discriminación, reserva sobre convicciones políticas o religiosas; sino también derechos personales de índole patrimonial, referidos a información o datos sobre bienes.

La vía procesal especializada o Habeas Data introducida por Brasil y Paraguay no constituye la única garantía de este derecho; como en Colombia, la Acción de Tutela o Amparo cumple dicha función. En otros ordenamientos jurídicos se contempla diversas instituciones destinadas a garantizar este derecho. Esto puede suceder:

Planteando la demanda directamente ante los Tribunales de Justicia (Privacy Act de Estados Unidos).

Ante un organismo administrativo (Suecia, Dinamarca).

Ante un órgano independiente, ya sea elegido por la Corona (Noruega, Luxemburgo), por el Parlamento (Alemania, Canadá), o a través de un procedimiento en que lo elige el Congreso según la propuesta de otros órganos (Austria).

Es decir, se avanza al reconocer el derecho a la libertad informática. La inclusión de un proceso específico de Habeas Data no resulta indispensable pues bien puede contemplarse otras vías o instituciones encargadas de su protección.

La Constitución Argentina ,después de la reforma de 1994, plantea en el Capítulo segundo de las declaraciones, derechos y garantías, el artículo 43º párrafo tercero, lo siguiente: “Toda persona podrá interponer esta (Acción de Amparo) para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos pùblic0os, o los privados destinados a proveer informes, y en casi de falsedad i discriminación para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No podrá afectarse el secreto de las fuente de información periodística”.

en lo que respecta al habeas Data, el Artículo 16º de la Carta Fundamental de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires establece: “ Toda persona tiene, mediante una Acción de Amparo, libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos que conste en organismos públicos o en los privados destinados a proveer informes, a fin de conocer cualquier asiento sobre su persona. Su fuente, origen, finalidad o uso que del mismo se haga”.

En la provincia de Buenos Aires, el art. 20º, Inc. 3 de la Constitución (reformada en 1994), consagra el Habeas data dentro de las garantías jurisdiccionales. No la trata como subtipo de Amparo. Remite todo lo relativo a su procedimiento a una futura ley reglamentaria, pero aclarando que se trata de una norma operativa, y que en ausencia de reglamentación, los jueces deben resolver sobre la procedencia de las acciones que se promuevan en consideración a la naturaleza de los derechos que se pretendan tutelar.

en la provincia de Catamarca, el articulo 11º de la Constitución catamarqueña establece en primer lugar que la libertad de expresión comprende el libre acceso a las fuentes de información y luego prohíbe el monopolio informativo.

En la provincia de Córdova, el artículo 50º de la Constitución cordobesca regula el Habeas Data. Es una norma anterior a la reforma constitucional nacional y padece de algunos aspectos objetables.

En la provincia de Corrientes, si bien la Constitución correntina no regula el Habeas Data, trae dos cláusulas abiertas (arts. 184º y 185º) que permiten su construcción doctrinaria y jurisprudencial.

El primero de los artículos mencionados establece que se aplicará el régimen de la Ley de Amparo para la efectiva protección inmediata y expeditiva de los derechos y garantías contenidos en las cláusulas operativas de los tratados y convenciones internacionales, que hayan sido objeto de ratificación o adhesión por parte de la República Argentina.

Para extraer el Habeas Data de allí, basta con encontrar un derecho lesionado cualquiera por la manipulación de datos y aplicar el régimen del Amparo del cual el Habeas Data es un subtipo especializado.

En la provincia del Chaco el artículo 19º de la carta regula expresamente el Habeas Data de una manera bastante detallada y similar a lo dispuesto en el orden federal. Estipula que toda persona tiene derecho a informarse de los datos que obren registrados  sobre sí mismo, o sobre sus bienes. El agregado referido a los bienes se incluyó para disipar las dudas sobre si solo los datos relativos a las personas incluían o no aspectos patrimoniales (aunque para nosotros se encuentra comprendido en los datos de índole personal).

En la provincia de Chubut el artículo 56º de su Constitución regula expresamente el Habeas Data con una técnica casi idéntica a la de la norma federal, cuando establece: “Toda persona puede interponer Acción de Amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos o en los privados destinados a proveer informes, en caso de error, omisión, falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquellos. No puede afectarse el secreto de la fuente de información periodística”.

En la Constitución de la provincia de Formosa no se ha incorporado la figura del Habeas Data, pero en su artículo 10º se ocupa de establecer que todos los habitantes de la provincia gozan del derecho al libre acceso a las fuentes de información, regulando asì aspectos relativos a la actividad del colector de datos.

El artìculo 23º de la Constitución de la provincia de Jujuy establece en su inciso 6º que todas las personas tienen derecho de tomar conocimiento de lo que constare a su respecto en los registros provinciales de antecedentes personales y del destino de esas informaciones, y pueden exigir la rectificación de los datos.

El artìculo 30º de la Constitución de la provincia de la Rioja no regula el Habeas Data puntualmente. Solo reconoce los problemas que para los derechos de las personas involucradas en el tratamiento de datos ocasiona a la informática en general, y consecuentemente estipula que la ley limitarà el uso de la informática para preservar el honor, la intimidad personal y familiar de los habitantes y el pleno ejercicio de sus derechos.

El artículo 17º de la Constitución de la provincia de la Pampa establece que los jueces prestarán Amparo a todo derecho reconocido por las Constituciones de la nación o de la provincia, “y sino hubiere reglamentación o procedimiento legal, arbitrarán a ese efecto trámites breves”. Esta disposición obviamente es utilizable para el caso del Habeas Data, cuando, conforme a las pautas atributivas de competencia, corresponde intervenir a la justicia provincial.

El artículo 20º de la Constitución de 1988 de la provincia de Río Negro reguló expresamente el Habeas Data - sin llamarlo así - y dentro de un esquema de protección general a los datos personales adopta los diez principios comunes a las primeras normas europeas sobre datos personales:

El de la justicia social, según el cual la recolección de datos debe tener un propósito general y usos específicos socialmente aceptables.

El de limitación de la recolección, el cual estatuye que los datos deben ser obtenidos por medios lícitos; es decir, con el conocimiento y consentimiento del sujeto de los datos o con autorización legal, y limitarse al mínimo necesario para alcanzar el fin perseguido por la recolección.

El de calidad o fidelidad de la información, que implica la obligación de conservar los datos exactos, completos y actuales.

El de especificaciones del propósito o la finalidad, para que los datos no sean usados con fines diferentes.

El de confidencialidad, conforme al cual el acceso de terceros a los datos debe tener lugar con el consentimiento del sujeto o con autorización legal.

El de salvaguarda de la seguridad, por el cual el responsable del registro de datos personales debe adoptar medidas adecuadas para protegerlos contra posibles pérdidas, destrucciones o acceso no autorizado.

El de política de apertura que implica asegurar el conocimiento, por parte del público, de la existencia, fines, usos y métodos de operaciones de los registros de datos personales.

El de limitaciones en el tiempo, que entrañan su conservación hasta que sean alcanzados los fines perseguidos.

El de control público, que implica la necesaria existencia de un organismo responsable de la efectividad de los principios contenidos en la legislación.

El de participación individual, que consagra el derecho de acceso a los datos y los derecho conexos.

El artìculo 22º de la Constitución de la provincia de Salta no regula el Habeas Data, sino que se ocupa de establecer el principio de confidencialidad de ciertos datos recabados por la administración pùblica, cuando menciona que las autoridades policiales proporcionan antecedentes penales o judiciales de los habitantes exclusivamente en los casos previstos por la ley.

El artìculo 26º de la Constitución de la provincia de San Juan se ocupa de regular el Habeas Data cuando concede a todo ciudadano el derecho a tomar conocimiento de lo que de èl conste en forma de registros y de la finalidad a que se destine las informaciones, y puede exigir la rectificación de datos, así como su actualización.

El artìculo 27º alude al derecho de la información verás y al libre acceso a las fuentes de la información, con la excepción de los asuntos vitales para la seguridad del Estado, punto que actualmente se discute si es aplicable o no como causal de restricción al Habeas Data.

El artìculo 21º de la Constitución de la provincia de San luis se consagran algunos aspectos del Habeas Data, al establecer que todos los habitantes de la provincia tienen derecho a tomar conocimiento de lo que de ellos conste en registros de antecedentes personales e informarse sobre la finalidad a que se destinen dichos registros y la fuente de información de la que se obtienen los datos respectivos.

El artìculo 15º de la Constitución de Santa Cruz, de manera similar que la Pampeana, ordena a los jueces a prestar Amparo a todo derecho reconocido en la Constitución nacional y establece que sino hubiera reglamentación o procedimiento legal, arbitrará a ese efecto trámites breves. Por lo señalado resulta obvio expresar que cuando se demande en la justicia provincial por vía de Habeas Data, se debe recurrir a esta norma para su articulación.

El artículo 45º de la Constitución de la provincia de Tierra del Fuego, Antàrtida e islas del Atlántico Sur, se ocupa puntualmente del habeas Data, aunque ha que reconocer que peca por defecto por cuanto solo adjudica a toda persona el derecho a reconocer lo que de ella conste en forma de registro y la finalidad a que se destine esa información. Establece que la persona perjudicada puede exigir su rectificación y actualización, pero no prevé el derecho de cancelación, que ahora sì esta contemplado en la norma general.

La Constitución de la provincia de Tucumán, si bien no alude al Habeas Data, sobre la base de un proyecto ha elaborado un Código Procesal Constitucional que regula al Habeas Data como una especie del Amparo reglado por el artículo 34º de la Constitución provincial, sin distinguir si el acto es del poder público o de particulares.

Esta acción de garantía, novedosa y polémica para los peruanos, tiene como antecedentes cercanos, la experiencia brasileña y la colombiana que veremos posteriormente en esta monografía.