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La ley penal debe referirse a hechos concretos, y no puede dar simples criterios de punibilidad. Nuestro ordenamiento jurídico no se refiere de una manera expresa que las leyes penales, al crear delitos, deban referirse específicamente a hechos, pero ello se infiere del texto y sentido del art. 19 n 3 de la CPE, "Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella...", disposición que se encuentra dentro del capítulo de las garantías constitucionales. Si la ley penal pudiera señalar simples criterios de penalidad o delegar estas funciones, dejaría de ser una garantía. Si un individuo fuera juzgado y condenado en virtud de una ley que dispusiera: "Son delitos las acciones contrarias al sentimiento de solidaridad social", o bien: "Son delitos las acciones que el Presidente de la República declare tales", no sería una garantía política en ningún sentido. La misión de la tipicidad en el ámbito del derecho es de un triple orden: a.- Es la más alta garantía jurídico-política. El principio "no hay pena sin ley" es la piedra angular de un sistema de derecho liberal. Con el sistema de las descripciones legales, el derecho penal cumple su función de prohibición, y el individuo respetuoso de la ley sabe lo que puede y lo que no puede hacer. Así "No hay delito sin ley". b.- En la ciencia jurídica desempeña un papel fundamental, por su posición troncal, informadora de todos los aspectos del delito, que deben ser analizados en la dirección del tipo, y; c.- En la aplicación práctica del derecho, es herramienta indispensable del juez y del intérprete para analizar los hechos concretos de la vida real, tanto en su aspecto objetivo, como en sus características subjetivas.
GENERALIDADES La tipicidad se vincula con la conducta exclusivamente del ser humano. Es la adecuación o el encasillamiento que se hace de la conducta humana en el tipo penal. Adecuar la conducta humana en los tipos penales, se llama juicio de tipicidad, función que realiza el juez. En el fondo es la focalización de la conducta humana al hecho típico. Si la conducta particular no encuadra dentro del tipo penal, hablamos de una conducta atípica, que no es punible. Como consecuencia de lo anterior, se pueden ejecutar todas las conductas que la ley penal no está prohibiendo. La ley penal es la descripción de los tipos, lo hace en forma exhaustiva y cerrada por regla general. Es decir, trata de abarcar todas las conductas ilícitas, por eso se sostiene por los autores que el C. Penal es un catálogo cerrado de delitos o repertorio de delitos. Los tipos abiertos o elásticos, son aquellos en que el legislador, en casos excepcionales, no comprende todos los delitos o formas de comisión de estos. Se contempla una descripción de los delitos, pero se deja una salida o puerta abierta para que pueda crearse otros delitos. Es una excepción al principio de la tipicidad. Es un sistema usado en los delitos de estafa; donde el elemento central es el engaño, pero es imposible tener una lista cerrada de engaños.
FASES O ETAPAS DE LA TIPICIDAD
1.- Etapa de la Independencia. Beling, en 1906 describe su teoría sobre el tipo legal. El termino está tomado del art. 59 del C.P. Alemán, que se refiere al error como causal eximente de responsabilidad penal, y declaraba exento de responsabilidad penal al que ha obrado padeciendo de error o ignorancia acerca de las circunstancias de hecho que componen el tipo legal (tatbestand) Así esta expresión traducida, en forma aproximada, significa "aquello en que el hecho consiste según la ley". El tipo es simplemente la descripción legal de un hecho, desprovista de toda valoración o juicio acerca de él, y vacía también de imperatividad. La parte especial de los códigos penales es un catálogo de tipos; sólo son delitos los hechos que corresponden a alguna de las figuras contempladas en el catálogo, y sólo el legislador puede agregar, eliminar o modificar los tipos del catálogo. El tipo lo coloca en el centro de la teoría del delito, es el elemento formal, constituyéndose en un molde por donde la acción debe pasar: si se ajusta a él, la acción es típica. Pero lo subjetivo del delito, la culpabilidad, también debe ajustarse al mismo molde: el dolo debe ser dolo de determinado tipo. El tipo es un elemento central, informador de la faz objetiva y de la faz subjetiva del delito, que sólo son relevante si asumen la forma del tipo. En suma: no hay delito sin tipicidad.
2.- Etapa Indiciaria. Mayer critica posteriormente la teoría de Beling, aunque aceptando sus bases, pues señala que no puede afirmarse una radical independencia entre el elemento tipicidad (puramente descriptivo) y el elemento antijuricidad (valorativo), ya que el legislador, cuando describe conductas y les señala penas, lo hace porque las estima contrarias, en general, al derecho, sin perjuicio de admitir excepciones, y por consiguiente, al concluir que un hecho es típico, podemos afirmar ya que probablemente es también antijurídico. La tipicidad tendría un valor indiciario de la antijuricidad (ratio cognoscendi de ella). Es decir, despoja a la tipicidad de su aspecto descriptivo para dar paso al aspecto valorativo, así en toda acción punible hay indicios de antijuricidad. Más no toda conducta antijurídica es típica, y viceversa.
3.- Etapa de la Ratio Essendi de la tipicidad. Mezger va más allá y afirma que ciertas acciones son antijurídicas porque están tipificadas en la ley, de modo que la tipicidad sería la verdadera esencia de la antijuricidad.
4.- Etapa de la Figura Rectora o Esquema Rector. En 1930 Beling reelabora su teoría, cambia el esquema de la acción típica de los delitos por lo que el llama la figura rectora (género). También introduce el concepto de tipo (especie), que equivale al tipo mismo del delito; Ej., el homicidio. Separa los elementos del delito, y habla del tipo del injusto, también habla de un tipo de culpabilidad y otras innovaciones. Actualmente tiene plena validez el principio de la tipicidad, sólo la ley puede crear delitos, sosteniéndose que la acción típica es solamente indiciaria de antijuricidad. No toda acción típica es antijurídica, ya que pueden concurrir circunstancias justificantes.
VALOR O FUNCIÓN DE LA TIPICIDAD EN EL DERECHO PENAL
1.- Es una garantía No hay delito sin descripción penal. Se puede presentar un problema en relación con las leyes penales en blanco. Con ellas se rompería el principio de la tipicidad, ya que son leyes incompletas, señalan la sanción, pero no describe el hecho que será completado por otra ley. Se dice, en todo caso, que como se remite a otra ley habría una conducta integrada. 2.- Para Novoa la tipicidad sirve para la acuñación de las conductas humanas, de forma tal que si el legislador estima que una determinada conducta es grave para el interés social, le atribuye la calidad de delito. 3.- También es una garantía de seguridad jurídica, es decir, el individuo sabe lo que debe y no debe hacer.
ELEMENTOS DEL TIPO PENAL
1.) EL VERBO. Siendo el delito una acción, es preciso que gramaticalmente sea expresado por aquella parte de la oración que denota acción, estado o existencia, que es el verbo, en cualquiera de sus formas. Esta es la parte llamada verbo rector, que no puede faltar en ningún delito. Incluso en aquellos casos -técnicamente defectuosos- en que la ley no ha mencionado expresamente un verbo (ejem., "el que se hiciera reo de sodomía", 365, o "el estupro de una doncella", 363), es preciso determinarlo interpretativamente, ya que detrás de esas etiquetas se esconde una acción a que la ley quiere referirse, que por lo tanto es suceptible de expresarse con una forma verbal.
2.) EL SUJETO ACTIVO. Por regla general, para la ley el delincuente puede ser cualquier persona, lo que se expresa a través de la fórmula "el que". En ocasiones, es necesario que el sujeto activo, el que realiza la acción del verbo, reúna determinadas condiciones de sexo (violación), de nacionalidad (traición, 107), o ocupación (delitos de los funcionarios públicos), o de otra especie. A veces estas exigencias contribuyen a delimitar la antijuricidad de la figura, pues la orden de la norma está restringida a determinadas personas.
3.) EL SUJETO PASIVO. Es el titular del bien jurídico ofendido por el delito. En algunas oportunidades, estos bienes jurídicos tiene como titular a una persona específica, que recibe directamente la acción del verbo (ejemplo, delitos contra las personas) o indirectamente (delitos contra propiedad). En otras, como en los delitos contra los intereses sociales, estos bienes pertenecen en general al grupo social, sin tener un titular específico (delitos contra la fe pública). Por lo general, es también indiferente para la ley quién sea el sujeto pasivo, que por lo común se denomina "otro" u "otra persona", pero ocasionalmente se exigen determinados requisitos en el sujeto pasivo: de edad (delito de estupro), de sexo (violación) o de calidad jurídica (desacato). 4.) EL OBJETO MATERIAL. Es aquello sobre lo cual recae físicamente la actividad del agente; en el homicidio, el cuerpo de la víctima; en el hurto, la cosa mueble ajena. Normalmente no aparece mayormente especificado en las descripciones legales; en los delitos contra la propiedad se suele hablar de "cosas" y en los contra las personas, de "personas" en general. Excepcionalmente, aparece descrito en forma más próxima: los daños calificados (485) recaen sobre puentes, caminos, etc.; la falsificación de moneda, sobre moneda de oro o plata (166): la violación de correspondencia, sobre cartas o papeles de otro (146). 5.) EL OBJETO JURÍDICO DEL DELITO. Es el bien jurídico que el legislador se ha propuesto proteger mediante la creación de un determinado delito. Por lo general no se encuentra explícito en el texto legal, salvo en los epígrafes que encabezan los diferentes títulos del libro II del C.P. Como excepción, se hace una referencia al bien jurídico dañado con el delito, como es la situación del delito de secuestro de personas (141), en que ese señala que éste debe ser realizado "privándole de su libertad". 6.) EL RESULTADO. En los delitos materiales, la ley debe mencionar el resultado o consecuencia de la acción que no está siempre expresado en el verbo mismo, aunque a veces así ocurre ("matar", por ejemplo). Ocasionalmente, la ley describe el resultado (lesiones, 397); otras veces, solamente le da nombre (aborto, 342). 7.) LAS CIRCUNSTANCIAS. Por lo general, el texto legal señala un hecho ilícito, es decir, un cuadro general de circunstancias o condiciones en el cual viene a insertarse la acción. Puede tratarse de circunstancias de tiempo (394, 318), de lugar (301, 309, 475), de medios empleados o de modalidades del delito, aunque éstas últimas generalmente van incluidas en el verbo rector del mismo (121, 413, 418, 440). Es necesario señalar a las menciones circunstanciales llamados por algunos autores, PRESUPUESTOS, o sea, ciertos estados, relaciones o condiciones que deben existir con anterioridad a la acción para surja el delito (ejemplo, estar casado válidamente, en la bigamia, 382; estar ligado con la víctima por determinados contratos, en la apropiación indebida, 470 n 1). Por otro lado, se discute la situación de las llamadas CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD, que son ciertas circunstancias que no forman parte de la acción, ni son consecuencia de ella, pero a cuya existencia la ley subordina la imposición de la pena. Para Beling estas condiciones quedan fuera de la de la tipicidad; para otros, forman también parte de la figura delictiva correspondiente.
ELEMENTOS SUBJETIVOS Y NORMATIVOS DE LAS FIGURAS
1.) Elementos Subjetivos. Éstos pueden ser de dos clases: a.) Aquellos que cumplen una función simplemente descriptiva en relación con la voluntad del agente y su determinación consciente y finalista. Es el caso de las disposiciones que hacen referencia a los móviles especiales del agente. Son exigencias particulares acerca de la determinación finalista del acción, más allá del verbo rector "con ánimo de lucro" (432), "con miras deshonestas" (358). O bien aquellas expresiones que aluden a hechos subjetivos que producen en terceros; "el escándalo" (363 y 381); "el descrédito" (405). Un grupo importante está constituido por los llamados "delitos de tendencia", en los cuales no se describe la acción, sino que alude al propósito que guía al hechor (ejemplo, la injuria, 416). La función de los elementos subjetivos es aquí doble; por una parte, describen una condición especial de la voluntad, elemento de la acción, pero por otra parte sirven implícitamente para determinar el tipo. Porque como las maneras posibles de injuriar a otro son infinitas y hasta habría sido ridículo que la ley intentara enumerarlas, la ley sólo se refiere al móvil del hechor, pero con ello no indica al mismo tiempo que esas expresiones o acciones deben ser idóneas, objetivamente, para cumplir el móvil del hechor. b.) Aquellos que tienen un sentido valorativo. Así ocurre con las expresiones; "maliciosamente" (196, 198, 256), "voluntariamente" (sinónima de dolosamente), "intencionalmente", en igual sentido, "a sabiendas" (398), "con conocimiento de causa” (393), "constándole" (170), etc. Estas expresiones, siendo valorativas, no pueden formar parte del tipo. No hay inconveniente, en cambio, en admitir que forman parte de la figura delictiva, donde a veces contribuyen a precisar el "tipo de culpabilidad" con determinadas exigencias (ejemplo, que haya dolo directo, 395; que haya culpa en vez de dolo, 234).
2.) Elementos Normativos. Pueden ser de dos clases: a.) Los que, siendo en sí normativos, desempeñan un papel descriptivo: falsificar "moneda de curso legal" (162); falsificar "documento público" (194); apropiarse "cosa mueble ajena" (432), etc. Estas expresiones siguen siendo descriptivas, y se refieren a la acción misma, a su resultado o a sus circunstancias. b.) Los que tienen un sentido valorativo: "sin derecho" (141), "sin título legítimo” (459), "arbitrariamente" (158, 236). Estas expresiones indican una contrariedad de la conducta con el derecho, y como tales, se refieren a la antijuricidad de la conducta. A veces, son inútil repetición de los conceptos generales; otras, representan una advertencia al intérprete.
CLASIFICACIÓN DE LAS FIGURAS A.) Figuras simples, calificadas y privilegiadas. Un mismo tipo delictivo puede regir comprensivamente varias figuras diferentes. Dentro de estas, hay una o más que, en virtud de determinadas circunstancias, reciben una penalidad mayor, y en tal caso se llaman figuras calificadas (caso del parricidio y del homicidio calificado en relación con el homicidio simples, 390 y 391). Otras veces, en virtud de especiales circunstancias una figura tiene asignada menor penalidad que otra, y es entonces una figura privilegiada (aborto honoris causa en relación con el aborto causado por la propia mujer, 344). La figura que sirve de base para determinar la calidad de privilegiada o calificada de otra es la figura simple.
B.) Figuras simples y complejas. En las figuras simples, hay una lesión jurídica. En las figuras complejas, se trata en realidad de dos o más figuras distintas, que serán punibles por separado, pero que el legislador ha considerado como una sola para su tratamiento penal. Tal es el caso del robo calificado (433), que se produce cuando con motivo u ocasión del robo con violencia se cometiere además homicidio, violación o ciertas lesiones graves.
C.) Figuras de una sola acción y de habitualidad. Se fundamenta en la naturaleza de las figuras. En las de una sola acción, ella sola basta hacer surgir la punibilidad. En las de habitualidad, se exige la concurrencia de varias acciones, que no son punibles separadamente, sino como conjunto. Tal es el caso de la mendicidad (309), de la corrupción de menores (367).
D.) Figuras con singularidad y pluralidad de hipótesis.- Las figuras con singularidad de hipótesis son aquellas en que la acción descrita es una sola y sólo suceptible de una forma de comisión. Las figuras con pluralidad de hipótesis son aquéllas que tienen múltiples formas de comisión. Se les llama figuras mixtas, y se dividen a su vez en dos grupos: a.) Figuras mixtas acumulativas. Son figuras en que hay modalidades posibles de ejecución completamente diferenciadas entre sí. En el fondo, son figuras distintas reunidas con una etiqueta común. Es el caso del empleado público que "sustrajera o consintiere que otro sustraiga" los caudales a su cargo (233). Son dos acciones completamente distintas e incompatibles entre sí. b.) Figuras mixtas alternativas. Son situaciones en las cuales las diversas formas de acción son equivalentes entre sí, o simples matices de una misma idea. Así ocurre con la acción de "herir, golpear o maltratar de obra", del delito de lesiones (397).
FALTA DE TIPICIDAD Por su propia naturaleza, no puede hablarse de causales sistematizadas de falta de tipicidad. Cualquiera discordancia entre un hecho y la descripción legal del delito, determinará su falta de tipicidad. Con ello, el derecho penal habrá pronunciado su parecer respecto de dicho acto: es impune. No hay, por tal razón, vacíos en el derecho penal, que ante cualquier hecho tiene siempre un pronunciamiento: o es punible o es impune |
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