Diversos sistemas en el derecho argentino y comparado. Control judicial argentino

Si la Constitución ha sido violada mediante el dictado de actos “inconstitucionales” o “anticonstitucionales”, un sistema jurídico-político que se valúe de tal debe establecer un remedio para restablecer la SUPREMACÍA violada; esto es, una magistratura constitucional, que opere como órgano de control y procesos constitucionales, mediante los cuales pueda efectivizarse realmente la superioridad de la Constitución, cuando es infringida por normas y actos de los poderes constituidos.El control jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes, es de estricto derecho dentro del Estado gobernado por leyes, y corresponde a la “misión natural de los jueces”. Dentro de nuestro sistema, el juez no crea norma, sino que simplemente determina la que debe aplicarse de entre las existentes: “son la boca que pronuncia las palabras de la ley”.El sistema de control en cuanto:* Al órgano que toma a su cargo el control de constitucionalidad, los dos sistemas principales pueden ser:

1) el político, en el que el control está a cargo de un órgano político.

2) El jurisdiccional, en el que dicho control se moviliza dentro de la administración de justicia o Poder Judicial, que a su vez se puede subdividir en: -difuso, cuando cualquier órgano jurisdiccional puede ejercer el control (nuestro sistema nacional y provincial y EE UU).-Concentrado, cuando hay un órgano jurisdiccional único y específico, al que se reserva la competencia exclusiva de ejercer el control (Italia, Uruguay, etc.).* A las vías procesales mediante las cuales puede provocarse el control de constitucionalidad de tipo jurisdiccional es:

1) la vía directa, de acción o de demanda, en la cual el proceso se promueve con el objeto de atacar la presunta inconstitucionalidad de una norma o acto.

2) La vía indirecta, incidental o de excepción, en la cual la cuestión de constitucionalidad se articula o introduce en forma incidental dentro de un proceso cuyo objeto principal no es la posible declaración de inconstitucionalidad, sino otro distinto.

3) La elevación del caso, efectuada por el juez que está conociendo de un proceso a un órgano especializado y único para que resuelva si la norma que debe aplicar es o no inconstitucional.

Su objeto es el análisis de los distintos derechos constitucionales especiales, a fin de sistematizarlos o clasificarlos (por ej, derecho constitucional liberal-capitalista, marxista, corporativista), detectar sus similitudes, ventajas e inconvenientes, con el propósito de mejorar las instituciones locales y, de ser necesario, unificarlas.  

Clasificación de los regímenes políticos contemporáneos.

*Régimen Representativo. Conforme al art.22, CN el pueblo no es órgano de gobierno, sino solamente órgano de designación. Su único papel es nombrar a ciertos legisladores: los diputados.

Es sistema es parcialmente representativo y muy escasamente participativo, ya que la intervención popular en los negocios públicos se limita a elegir a los diputados.

La expresión constitucional de que el pueblo gobierna por medio de sus representantes puede ser engañosa, en el sentido de que haga suponer que es el pueblo quien efectivamente se gobierna. En realidad, éste sólo exige a algunos de los que gobiernan, atribución significativa, pero que no implica ni nombrar a todos los que gobiernan ni adoptar las decisiones de gobierno. El autogobierno popular no existe en la Argentina.

La representación política en la constitución:

la representación es un concepto básico, que importa un fenómeno de adhesión de los representados hacia el o los representantes. Si se cuenta con adhesión se posee representatividad.

En materia de representación política estatal, la CN vincula la idea de representación del pueblo con la de elección (arts. 39 y 42).

Los otros representantes del pueblo, según la CN, fueron los constituyentes, a tenor del texto del Preámbulo (“Nos, los representantes del pueblo de la Nación Argentina”). 

Los senadores no son representantes del pueblo, son representantes de las provincias (art.36, CN).

“representantes del pueblo”, en sentido formal, son sólo los constituyentes históricos y los diputados. La representatividad real o existencial (fáctica), dependerá del grado concreto de adhesión que encuentren en la comunidad. Si carecieran de tal adhesión perderán su representatividad.

Jurídicamente, el presidente es representante formal del Estado argentino, como los jueces en sus respectivas competencias, y también el Senado y la Cámara de Diputados, en cuanto son órganos estatales cuya voz compromete jurídicamente a la persona jurídica Estado, en la medida en que la CN y la legislación complementaria así lo disponen. 

El sujeto representado (el pueblo) elige a sus representantes sólo por medio de partidos políticos, declarados por el art.2º de la ley 23298: “instrumentos necesarios para la formulación y realización de la política nacional”., y a quienes “les incumbe, en forma, en forma exclusiva, la nominación de candidatos para cargos públicos electivos”. La Corte Suprema ha reconocido que el derecho a construir partidos es una consecuencia del derecho de asociación del art.14, CN como del régimen representativo y republicano del art.1 de la CN, y que tales partidos son órganos de la democracia representativa.

del estado pasivo al estado activo; del estado legislativo al estado administrador.

Los autores buscaron explicar el fundamento de la responsabilidad del Estado en la observación de distintas circunstancias. Hay quien admite una responsabilidad subsidiaria, garantía aceptada por el Estado que obliga al particular a obedecer lo ordenado por sus representantes; otros, partiendo de la doctrina del órgano jurídico, niegan la existencia de dos personalidades y sostienen que el agente órgano actúa por el Estado, y aun la misma falta cometida por éste debe ser imputable a la administración, respondiendo ella y no el órgano personalmente.

No obstante los diversos puntos de vista se hace visible el predominio del criterio que busca la idea de justicia y por lo mismo en el reparto de las cargas sobre la base de la igualdad, el principal apoyo de la evolución producida en el Derecho Administrativo, que se orienta definitivamente hacia la consagración de la responsabilidad del Estado, en los casos en que su actividad, realizada por el desempeño de sus agentes, hiere derecho subjetivo que la propia legislación del Estado impone respetar.

La responsabilidad del Estado es garantía para gobernados y administrados, pues éstos saben que los derechos de que son dueños limitan la acción de aquél exigiéndole el respeto de cada uno  de dichos derechos. Ese respeto presenta dos manifestaciones posibles: legislar, reglamentar o resolver manteniendo intacto o , reparar materialmente el daño que se origine. La reparación así hecha es casi siempre el pago en dinero, a cargo del tesoro público, convirtiéndose de ese modo en carga que en la realidad resulta soportada por todos los contribuyentes.

imposición, fiscalización, recaudación y control

El pensamiento alberdiano encierra cierta contradicción entre las facultades originarias de las provincias para recaudar impuestos internos, limitando la recaudación federal a los derechos al comercio exterior y a los impuestos directos por tiempo determinado y el rol centralista y promotor del estado central, destinado a ser la maquinaria impulsora del progreso y la ilustración aunque respetando los principios liberales de la iniciativa individual en materia económica.

Esas tensiones se fueron resolviendo con el tiempo en una actitud fortalecedora del Fisco nacional en desmedro de los fiscos provinciales.

La CN de 1853 adoptó un sistema de separación de fuentes impositivas al diferenciar entre impuestos “directos” e “indirectos”.

El derecho comparado reconoce distintas modalidades para asignar la potestad tributaria a las distintas jurisdicciones o bien para coparticipar entre ellas lo recaudado por un ente único.

En general los países han adoptado uno u otro sistema. La Constitución argentina de 1853 adoptó el sistema de separación de fuentes, en tanto la reforma constitucional de 1994 introdujo el mecanismo de la coparticipación federal de impuestos.

En la etapa fundacional, la separación de fuentes respondió al criterio resultante del art.75, inc.1º de modo que los derechos de importación y exportación bastaban para sostener los requerimientos del Fisco, atribuyéndose a las provincias la facultad de recaudación de lo impuestos “internos” por oposición a los impuestos “externos” derivados del comercio exterior.

Por otra parte, la Constitución distingue los impuestos “directos” de los impuestos “indirectos”. Establecer impuestos directos e indirectos es competencia de las provincias conforme surge el principio general del art.121, CN.

El ministro Ferry justificó que si bien la norma constitucional no expresa la facultad de la Nación para percibir impuestos indirectos, tampoco lo prohíbe expresamente, debiendo interpretarse que si la Nación y las provincias tienen facultades concurrentes para impulsar el desarrollo, también deben ser concurrentes para recaudar esos efectos. Desde entonces quedó consagrada la tesis de la concurrencia a los efectos de los impuestos indirectos.

Con el principio de la concurrencia de impuestos indirectos apareció, el problema de la doble tributación o imposición que contraría el principio de separación de fuentes. La Corte Suprema de justicia la admitió en tanto la superposición de jurisdicciones sobre un mismo hecho imponible no resulte confiscatoria. Para la Corte el primer criterio es que la presión tributaria debe concentrarse sobre la renta y no sobre el capital. El segundo criterio establece un porcentual que considera un promedio del 33%; más allá de ese límite, el impuesto resulta confiscatorio.

Según Alberdi, el impuesto directo era el que era pagado directamente por los ciudadanos conforme al censo o nómina.

Este sistema debía limitarse a circunstancias graves porque podía afectar de manera más directa al patrimonio al patrimonio que según Alberdi debía evitarse, prefiriendo en cambio la imposición al consumo por vía de impuestos indirectos que al gravar la circulación y el consumo de los bienes se centraba más sobre la renta. Podría decirse que los impuestos indirectos eran aquellos trasladables, en tanto que los impuestos directos eran personales.

Esa clasificación se encuentra ya superada por no existir en la organización moderna de la sociedad la categoría pura de impuestos directo.

Por ese motivo, se ha recomendado el reemplazo de esa clasificación por un criterio que responda más a las necesidades actuales de la política tributaria.

La rigidez del criterio y su claro sentido lingüístico requerirían de una modificación en el texto constitucional. Sin embargo, desde este punto de vista la reforma constitucional de 1994 significó una oportunidad perdida.

Al coexistir la aplicación de impuestos directos por la Nación y las provincias, más la concurrencia ya existente en materia de impuestos indirectos, la doble tributación se fue convirtiendo en regla aceptada y el mecanismo de instrumentación fueron las denominadas leyes de convenio.

Por ese mecanismo, se arribaba a un acuerdo de coparticipación de lo recaudado que contemplaba una coparticipación “primaria” a distribuir entre la Nación y las provincias y una coparticipación “secundaria” que contemplaba el reparto de la parte correspondiente a

las provincias entre sí, conforme a pautas consensuadas. El acuerdo era formalizado por una ley del Congreso a la que a su vez adherían cada una de las provincias mediante leyes sancionadas en sus respectivas legislaturas.

Para Bidart Campos la coparticipación era constitucional en materia de impuestos indirectos donde la Nación y las provincias ejercitaban competencias concurrentes, en tanto que la misma resultaba inconstitucional en materia de impuestos directos donde la Nación había usurpado competencias provinciales. Siendo la Constitución el orden público supremo, no correspondería dejar de lado los criterios de reparto de la norma fundamental por acuerdo entre partes sobre aquellas materias en que no tienen competencia legítima.

El impuesto directo a los réditos nunca salió de las arcas de la Nación sino que se quedó para siempre cambiando su nombre por el de impuesto a las ganancias, a lo que habría que agregar otro importantes tributos coparticipables, entre ellos el impuesto al valor agregado (IVA), principal fuente de recaudación del Tesoro nacional; inclusive las regalías provenientes de los recursos naturales, propios de las provincias se distribuyen desde el estado central a los provinciales.

Las sucesivas leyes de coparticipación federal contribuyeron a acentuar el centralismo fiscal, que fue cambiando cada vez más el debilitado federalismo argentino. En esa tendencia, los gobiernos de facto, que gobernaron y administraron centralizadamente el país, establecieron decretos de coparticipación que mejoraron la coparticipación federal de la Nación frente a la alícuota correspondiente a las provincias.

Por obra de la reforma del Estado, comenzó a producirse una constante transferencia de actividades desde el Estado central de las provincias, sin la correspondiente contrapartida de recursos que desbalancearon, en realidad, el equilibrio de la ley de coparticipación. Esta situación, unida al grave déficit provincial como consecuencia de su alto endeudamiento originado en general por políticas estatistas sin disciplina fiscal, generaron la necesidad de celebrar “pacto” entre la Nación y las provincias como los “pactos fiscales”.

El criterio acuerdista se vio favorecido por el fortalecimiento de una tendencia denominada “federalismo cooperativo” o “federalismo de concertación” que, promueve valoraciones solidarias sobre el bienestar general de las provincias evitando desigualdades y superando el criterio clásico anterior proveniente del derecho norteamericano del federalismo de confrontación, donde cada jurisdicción disputa y controla a las restantes.

Sobre ese contexto precedente, la ley 24309 propuso entre los temas habilitados a tratar por la Convención Constituyente el “fortalecimiento del federalismo”. De tal inclusión resultó el nuevo art.124 que consagra la posibilidad de crear regiones para el desarrollo económico y social, así como la habilitación a las provincias para celebrar acuerdos internacionales que no interfieran con la política exterior de la Nación y la reivindicación del dominio.

También se modificó el art.125 que incluyó a la seguridad social entre los “poderes concurrentes” y tiene especial importancia la inclusión del art.123 que consagra la autonomía municipal. La autonomía principal pasa a ser un principio de rango constitucional en el derecho público argentino, condicionado a los términos de cada Constitución provincial que reglará su alcance y contenido “en el orden institucional, político, administrativo, económico y financiero”.